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Cooley LLP合伙人张扬:行业并购中的合规风险

从葛兰素风波看行业并购中的合规风险。首先谈一下大的环境,大家也知道,医疗卫生行业目前非常火的行业,在“十二五”规划国家对这个行业是大力支持的。

投资界8月8日消息,在清科集团举办的“2013中国股权投资与并购年会”上,图为CooleyLLP合伙人张扬。

  以下为现场实录:

我演讲的题目是从葛兰素的风格看行业并购中的合规风险,在演讲之前简单介绍一下科律律师事务所,我们是在美国总部硅谷的一家有700名律师的事务所。科律正好反映了我们事务所的特性,代表很多高科技的公司,我们的客户群主要是有风险基金、高增长型公司,还有其他成熟的公司。

  这些是我们在美国获得的排名,值得一提的是,我们在生命科学方面有非常丰富的经验,代表着650家生命科学的公司,而且在纳斯达克生物科学指数里面35%的公司都是我们的客户,我们还免费给客户介绍投资机会或者是并购机会。这些是我们在生命科学方面的一些排名。

  下面就进入演讲的主题,从葛兰素风波看行业并购中的合规风险。首先谈一下大的环境,大家也知道,医疗卫生行业目前非常火的行业,在“十二五”规划国家对这个行业是大力支持的。另外中国面临着人口老化的问题,而且人民生活的水平也不断地提高,对于医疗卫生的要求有更高严格的要求。国家也明确提出鼓励在医疗卫生行业做一些并购,比如说在仿制药方面扶植几个大的仿制药行业。

  在国外的并购机会方面,由于人民币升值,国家政策的支持,海外经济方面的不景气,也给我们在生命科学在海外并购也提供了很多的机会,一会儿我们在座的嘉宾会就这些方面进行专场的讨论,所以在这里不做更多的深入讨论。

  今天我想谈更多的是并购中的风险,并购中可能会有很多的风险,比如财务上的风险,还有产品技术上的风险,知识产权方面的风险,生命科学在医疗卫生行业的合并方面,知识产权方面的风险也是非常的重要。另外合规方面的风险。

  关注医疗卫生行业,即使是不关注医疗卫生行业的人,大家都关注到最近葛兰素风波,简单回顾一下葛兰素最近发生了什么事情?从2012年开始就被曝出来葛兰素因为违反美国的超适应证推广被罚,今年又曝出牵涉到论文造假,最近又被报道四个高管因为贿赂问题被刑拘。最近虽然葛兰素没有进行并购业务,也没有被别人并购,但是像是葛兰素碰到的合规问题,在任何的并购交易中都有可能碰到。

  并不是因为风险就不做并购了,而是分析在医疗卫生行业大的风险主要是在哪些方面,通过什么办法可以控制这些风险,所以从葛兰素事件当中可以看出来,主要的风险在几个方面,反腐败方面是一个很大的风险,尤其在医疗卫生行业,一些知名的公司因为违反贿赂方面的法律,美国政府给出的罚金。礼来付出2千万,辉瑞6千万美金,枪声7千万美金。今年大概3月份,国家发改委对于茅台、五粮液2亿多人民币开出的罚金,最近也在昨天刚刚公布发改委又对6家婴儿奶粉公司开出了近7亿人民币的罚金。可能大家也关注到,枪声最近反垄断案子本来初审是胜诉,结果在重审过程当中又败诉了,从这个案子可以看出纵向垄断行为,就是限制经销商转售价格行为,其实在行业是挺常见的一种行为。听说发改委下一个调查的目标就是医药行业,原因其实也很明显,因为药价非常高,老百姓怨声载道,在某些情况下,同样的药在国外的价格比国内还低,这样也会引起发改委的注意,如果药企成为发改委反垄断调查就不足为奇了。

  如果是海外,尤其是美国并购的话,在医疗卫生方面,要注意的一个是超出适用症,葛兰素付出30亿美金的罚款,辉瑞付出20亿,礼来付出14亿美金。

  引用这些大公司的例子,让大家看这一方面的处罚有多么严重,并不是小公司就不会受到处罚和合规问题,只是在报道上面对大公司的不合规会报道更多一些,但是像是这些问题,在并购当中都会碰到的问题。

  怎么控制呢?做好尽职调查,根据风险的大小决定调查资源的配置,一个公司的资源是很有限的,风险又很多,所以怎么评估在这个公司这个行业哪个风险是最大的风险,根据这样配置的资源,这是非常重要的。另外要邀请内行进行调查,在最近葛兰素事件当中,我们也看到报道,像是葛兰素每年都进行审计,而且都是很大的会计事务所审计,为什么没有发现这些问题?这个问题是说,做审计的人他是不是很了解医疗卫生行业是怎么操作的,如果有深入的了解,他通过面谈、实地考察,就可以发现这些潜在的问题,避免风险。另外就是要通过架构的设计,在并购过程当中,可以进行股权并购也可以通过资产并购,从风险控制上来说,资产并购可能会风险更小一些,原来公司他的合规风险还是由原来公司承担,但是在实际操作中,大部分的并购还是股权并购,可能因为几种考虑,一个是税收方面的考虑,尤其在医疗卫生方面的并购,证照的转让和重新申请。如果你购买大部分的资产,美国法院认为这个资产并购还是相当于股权并购,所以原来公司的风险还是由购买方来承担。

  通过付款方式降低风险,首付和盈利支付,即首付只付一部分,其余价款的支付取决于约定营业额或者其他里程碑的实现。在国外的医疗行业并购中,尤其是药品跟医疗器械并购中,采用的非常常见的一种方法,大概80%几的并购都采用这种方法。很显然这是对于卖方非常不利的方法,而且在中国的话,尤其是在外商并购国内企业的时候,因为有一些规定,对于购买价的支付必须要在一定时间内支付完,这种支付方式也不一定可行,但是也有一种变通的方式,尤其是如果卖方是这个公司的创始人,而且又是公司的CEO管理人,那你在并购协议当中要求卖方创始人继续留在公司为公司服务,他的酬金、服务金跟公司的业绩挂钩起来,从某种程度上可以达到控制风险的目的。还有设置托管保留金,购买价是5千万美金,我把10%扣下来,放在双方同意的银行,如果卖方有违反的情况可以直接把它拨给买方。

  另外通过缜密的合同条款降低风险,有关合规的陈述与担保,标的公司担保保证按照中国的法律有关的法律运营的,没有收到任何政府的命令裁决或者是调查,也没有受到政府的任何处罚。如果你签合同的时候还没有受到处罚,但是在签合同交割之前发现这个公司正在被政府调查,比如说像是反垄断调查,那么你怎么办?在这种情况下,交割条件里面规定了陈述担保必须是在交割前也必须是真实的话,可以引用这一条退出交易。另外通过赔偿条款,要求卖方对于所有因违规所导致的罚款,对于买方进行补偿。即使是历史遗留问题,通过交割后的合规风险由买方负担。在谈判过程当中发现的问题,制定你的整合计划,来有一个具体的关于合规方面的

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